Problemas penales del Decreto Legislativo N° 1264 sobre “declaración, repatriación e inversión de rentas no declaradas”
1. El Gobierno ha creado un régimen especial de impuesto a la renta atenuado (10% y 7% según el caso) para motivar la declaración de rentas ocultas o no conocidas por la SUNAT que se hallan dentro o fuera del Perú, e incluso las que pueden calificarse como incremento patrimonial no justificado (art. 52 de la Ley del Impuesto a la Renta). Se trata de rentas percibidas solo hasta el 31 de diciembre de 2015, la norma entrará en vigencia el 1 de enero de 2017 y el plazo para acogerse concluye el 31 de diciembre de 2017.
2. Este régimen no es aplicable a las personas jurídicas nacionales ni extranjeras (offshore). Se limita al manejo de rentas personales o familiares, dejando de lado esa gran franja de rentas corporativas o empresariales no declaradas por años ante la SUNAT. Aunque la norma incentiva a que las rentas corporativas se trasladen a las esferas personales para el acogimiento al régimen especial (art. 13.1), ello sólo será posible si la empresa se maneja de forma doméstica, personal o familiarmente, y no cuando detrás existen otras empresas (holdings, grupos de empresas) o grupos empresariales diversos.
3. Se dice que la aprobación del régimen especial del impuesto a la renta es automático (art. 9.2), siempre que se presente la declaración jurada de existencia de esas rentas no declaradas y se pague el íntegro del impuesto (10% en general y 7% si es dinero repatriado e invertido), pero la SUNAT puede requerir hasta el 1 de enero de 2018 que el contribuyente “sustente” el origen o la fuente de dichas rentas. Por lo tanto, la aplicación del régimen no es tan automática, está condicionada a que la SUNAT no requiera el sustento o a que dicho sustento se efectúe a satisfacción de la SUNAT si así lo requiriese.
4. Si la SUNAT requiere el sustento y el contribuyente no justifica el origen o no lo hace a satisfacción de la SUNAT, el declarante puede ser perseguido por la comisión de delito tributario o aduanero (art. 12.3) y no hay lugar a la devolución del impuesto pagado. En relación al delito tributario, esta regla contradice abiertamente el sentido del art. 189 del Código Tributario, según el cual la persecución por delitos tributarios y conexos se excluye si se paga el tributo correspondiente antes que el Ministerio Público o la SUNAT investiguen, fiscalicen o requieran información en relación a dicho tributo.
5. Si la SUNAT no requiere información o si el contribuyente cumple con el sustento que fuera requerido, solo se excluye la persecución penal por delitos tributarios y aduaneros (art. 12.2). Queda en pie la persecución por delitos conexos como las falsedades instrumentales y por el delito de lavado de activos (art. 15) que, como se sabe, puede tener como delito fuente el delito tributario y aduanero (art. 10 del D. Leg. N° 1106).
6. Este régimen especial no es aplicable si la renta no declarada estuvo al 31 de diciembre de 2015 en “países o jurisdicciones catalogadas por el Grupo de Acción Financiera como de Alto Riesgo o No Cooperantes”[1] (art. 11.a).
7. Tampoco se aplica si la persona natural que declara la renta tiene una condena firme y vigente por delitos aduaneros o tributarios relacionados con la renta que se declara (art. 11.b.i-ii), lo que es acertado porque si existe una condena firme en relación a dichas rentas, el Estado no puede cobrar impuestos por rentas de origen delictivo. Pero la norma se contradice porque si la condena firme ya no está vigente porque el condenado ha sido rehabilitado, entonces sí sería aplicable el régimen especial pese a la existencia de cosa juzgada en relación al origen delictivo de esas rentas.
8. El régimen tampoco es aplicable si el contribuyente tiene condena firme y vigente por cualquier delito de lavado de activos, terrorismo, actos de criminalidad organizada y otros delitos graves, incluyendo los cometidos contra la administración pública (art. 11.b.iii-vi). En estos casos no se exige que la condena se relacione con las rentas declaradas, la exclusión del régimen persigue evitar el uso del sistema tributario como medio de legitimación de posibles rentas delictivas. Sin embargo, de modo similar a lo indicado en el ítem anterior, si la condena firme ya no está vigente porque el condenado ha sido rehabilitado, entonces sí sería aplicable el régimen especial, en ese caso el Estado si asume el riesgo de cobrar el impuesto por rentas de posible origen delictivo.
9. El régimen igualmente se excluye si el declarante es o fue, desde el año 2009, funcionario público. La exclusión se extiende al cónyuge, concubino (a) o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. La norma establece un concepto propio de funcionario público (art. 11.c in fine) que difiere del concepto penal previsto en el art. 425 del CP. Ello implica una suerte de “amnistía” también penal para una franja de posibles delitos contra la administración pública, si el declarante fue funcionario público hasta el año 2008, no tiene condena firme y vigente, entonces puede acogerse al régimen, pagar el impuesto a la renta atenuado y disfrutar de dichos activos, al menos mientras la SUNAT no le pida el sustento hasta el 31 de diciembre de 2018, y luego de esa fecha de modo permanente.
10. Los problemas aquí advertidos no pueden resolverse a través del reglamento que deberá aprobar el Poder Ejecutivo, aunque sin un plazo previsto (Primera Disposición Complementaria Final), sino mediante otra norma con rango de Ley.
